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此种悖论在1993年12月25日《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（国发〔1993〕85号）作出时早已突显。

从这个意义上说，围绕着规范——解释展开的理论，是极具价值并且十分必要的。如何解决此一逻辑上的悖论无疑是改革面临的难题之一。

那么，面向现实的中国宪法学应该如何回应政治改革的挑战？我们必须回到更为宏观的层面，站在宪法工程的角度进行思考，把监察体制改革视作一项宪法工程，进行严密的宪法设计。在监察委员会与一府两院的关系上，主要表现为监察委员会在法律规定的范围内有权对它们进行监督，但法院与检察院依法独立行使审判权与检察权，不受监察委员会的干预。与国外相比，差异主要是制度和方式的选择。然而，长期以来，我们的学者恰恰忽视了这种宪法学，忽视了对这些宪法现象的研究。唯有修宪方可化解其地位难题。

监察体制改革的修宪工程既关系着宪法权威，又关系着监察委员会这一机构及其权力的正当性。此种分类尽管遭遇了功能主义的新分权说的挑战，但因为其兼具实体性与形式性而具有强大的说服力，尚未动摇。第三，从法律依据来看，只要刑诉法这一规定不修改，监察委员会调查期间律师介入是有法律保障的。

其中，第37条规定了在押概念和会见、通讯权利。基于军队和反腐败问题之重要程度，其需由执政党掌握。值得注意的是，该文章作者亦注明，该文仅为从宪法解释角度说明逮捕权专属于人民法院的改革方案，大体可容纳于宪法第37条第2款的目的和文义之中，并无对该改革方案作价值判断之意。按照2017年1月的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》[17]第9条第2款规定，纪委的调查包括线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查、案件审理和处置。

有学者曾提出，侦查权程序性控制的制度远景是建立符合我国国情的司法审查模式[41]。转载请注明出自北大法律信息网 进入 秦前红 的专栏 进入专题： 国家监察体制改革 监察委员会 法律规制体系 。

另一种则认为该设置降低了监察效能[35]，应由上一级监察委员会批准下级监察机关采取强制措施。不论如何，至少在涉及犯罪调查时，调查活动要定位在刑事侦查范畴，律师介入不仅是优劣取舍的问题，还是底限问题。五、结语 监察委员会调查活动宜纳入法治轨道，并入《宪法》135条制约机制之中，接受国家监察有关法律和《刑事诉讼法》双重规制，从立法目的、原则和具体规则等三方面系统构建改革后职务案件调查活动的法律规制体系。参照刑诉法规定，监察委员会调查期间，被调查人自被第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。

国家监察体制改革是事关我国宪制结构的重大政治变革，很可能打破现有以《刑事诉讼法》为中心的职务犯罪侦查规制体系。[2] 《中办印发关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，载《人民日报》2016年11月8日第3版。监察委员会调查活动强制措施涉及限制实际基本权利，应接受正当法律程序规制。总之，割裂地看待监察委员会调查活动的行政调查属性和刑事侦查属性都是不合适的，监察委员会调查活动的具体职能绝非单一的刑事侦查权或行政调查权所能涵盖[13]。

可见，留在某处的前提需在某处。（一）调查活动的审查批准 1.实体审查：调查措施的适用情形 我国《人民警察法》、《行政强制法》、《行政监察法》、《刑事诉讼法》以及有关法规规章和纪检委工作规定等，对各项调查侦查措施（尤其是强制措施），一般都规定了严格的适用情形。

我国《人民警察法》、《行政强制法》和《刑事诉讼法》等也对于强制措施（尤其是刑事强制措施）规定了极为严厉的限制，包括审批条件和程序、期限问题以及执行操作问题等。第二，全国性监察体制改革后，省级监察委员会是自行决定采取留置措施，还是需提请国家监察委员会批准。

[3]未来职务犯罪调查活动如何接受程序性规制？监察委员会调查活动涉及限制公民人身和财产等多项实际基本权利，必须在法治框架内作必要讨论。[33]对于职务违纪违法行为，有一种观点认为，行政检察乃法律监督重要内容之一，法律监督机关应督促纠正行政违法或不当行为[34]，若该观点无误，法律监督之对象可能涵盖监察委员会全部调查活动（甚至监督和处置职能）。（2）每一情形的证据标准。留置措施之初衷或为取代双规双指，但这不代表可由此确定留置性质及其合法性。参见樊崇义：《论客观性证据审查模式》，载《中国刑事杂志》2014年第1期。《公民权利和政治权利国际公约》亦有类似表述。

明确分工制约原则并接受法律监督，强调辩护原则，被调查人未经法院依法判决不得确定有罪。二、监察委员会调查活动的目的原则 （一）规制调查活动的目的 2012年刑事诉讼法修正案将尊重和保障人权写入刑事诉讼法总则，坚持惩罚犯罪与保护人民并重的原则，这确立了我国刑事诉讼法的基本目标。

[17] 《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》，载《人民日报》2017年1月21日03版。即便调查活动定位于行政权，涉及限制实际基本权利时也要接受程序性控制。

[4] 正当法律程序作为英美法上重要的宪政和法治原则，起源于英国大宪章运动有关国家的法律的措辞，发迹于汉密尔顿在美国1787年纽约州批准宪法会议。其三是调查后的处置并无侦查程序，可见刑诉法规定的刑事案件的侦查程序在办理职务犯罪案件中已被监察调查所代替。

第37条规定，辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。[21]这一原则，未来要不要规定，直接在《国家监察法》中规定还是通过党内法规来明确，需仔细思量。[8]可见，1.接受调查后、判决生效前，被调查人即使接受了调查或涉嫌违法犯罪，仍应被平等对待。可见其认为监察委员会之调查权属于调查而非侦查。

其他有关调查活动或保障当事人和其他诉讼参与人权利的原则，本文不再累举。2.接受调查前（如监督期间）亦如此。

[7] 基于裁判请求权、提起申诉和控告权和取得国家赔偿或补偿权，公民在宪法权利受到损害或侵犯时，有权利救济权。2.性质预判（属于职务违纪、违法还是犯罪）和分流，这很大程度决定采取何种程序，影响甚广，未来如果增设初查程序，需考虑初查权和初查结果判定权归于监察委员会还是交由人民检察院或人民法院。

少部分学者认为，《决定》授权试点地区监察委员会的调查活动是单一的行政调查权。这是否可归结为反腐败领域的特殊设计？未来会不会有更多机关采取这一设计呢？在坚持党的领导基础上，一般还会融入一些治国方略。

综上，留置可能涉及民法留置、留置盘查、行政拘留、监视居住、刑事拘留、逮捕、自由刑和双规共8种可能。本文重点论述如何建构该规制体系。此前，《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》[1]（后文称《决定》）指出，监察委员会履行监督、调查、处置职责，可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等12项具体措施。[24]可是，改革前检察机关同时行使职务犯罪侦查、监督职能，同体监督本即此轮改革欲解决之困境，否则宪法135条互相制约的意旨在办理职务类刑事案件时很难实现。

【注释】 本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目推进人民代表大会制度理论和实践创新研究（项目号14JZD003）的阶段性研究成果。3.未经法院依法判决不得确定有罪原则 我国《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

参见邓联繁：《我国宪法中的执政党》，载《环球法律评论》2012年第6期。（四）技术侦查与通缉措施 有学者提出，尽管全国人大常委会的试点决定没有涉及技术侦查权行使问题，这实际上也应当转隶，改称为技术调查，由监察委员会决定，由公安机关执行。

正当法律程序（dueprocessoflaw）在历史和现实中一直扮演重要角色，该原则可作程序性和实质性之二分。[26] 第33条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。